Na początku marca bieżącego roku zapadło w Krajowej Izbie Odwoławczej ciekawe orzeczenie na kanwie postępowania przetargowego organizowanego przez jedno z Nadleśnictw.

Kiedy piszę ten artykuł, mam przed sobą wyrok, który niedawno trafił na moje biurko i dotyczy częstej praktyki zakładów usług leśnych ubiegających się jednocześnie o różne zamówienia.

Sprawa znalazła się w Izbie, bowiem odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty złożył, jak to zwykle w takich przypadkach bywa, podmiot przegrywający przetarg. Jednym z jego zarzutów było to, że zwycięskie konsorcjum wskazało w swojej ofercie ten sam potencjał umożliwiający realizację umowy, który został wykorzystany także na potrzeby innych przetargów.

Innymi słowy, te same maszyny czy osoby były dowodem spełniania warunków udziału w postępowaniach w różnych miejscach. Miało w ten sposób dojść do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił także, że wykonawca nie będzie w stanie realizować umowy, skoro, jak wynika z dokumentacji przetargowej, miałby to robić tymi samymi ludźmi i tym samym sprzętem jednocześnie w kilku Nadleśnictwach.

Z sytuacją wielokrotnego wykorzystania potencjału mamy do czynienia na gruncie przetargów w Lasach Państwowych dość często. Zapatrywania KIO w tej sprawie są zatem interesując dla ZUL-i.

Izba poddała wnikliwej analizie zarzuty i uznała, że są one bezpodstawne.

Z treści orzeczenia wynika, że zgodne z prawem jest nie tylko wskazanie tego samego potencjału w różnych JEDZ, ale także następnie jego faktyczne wykorzystanie na potrzeby kilku umów.

KIO oceniła takie działanie za tym bardziej racjonalne jeżeli umowy dotyczą prac w sąsiadujących ze sobą Nadleśnictwach. Tak właśnie było w rozpoznawanej sprawie. Co więcej, Izba uznała także za dozwolono użycie po zawarciu umowy potencjału innego niż pierwotnie deklarowany w ofercie. Pogląd wyrażony w wyroku daje zatem dużą swobodę firmom leśnym i pozwala im na podejmowanie decyzji o wykorzystaniu zasobów w oparciu o zasady racjonalnego gospodarowania własnym przedsiębiorstwem. Tego typu filozofia działania jest dla mnie oczywista w warunkach wolnorynkowych i nie zmienią tego formalnoprawne wymagania, które należy spełnić na etapie oceny ofert.

Wyrok wydaje się potwierdzać tezę, że potencjał wskazywany w ofercie ma służyć ocenie przyszłych zdolności przerobowych, bez względu na to czym i kim te zdolności będą następnie urzeczywistniane. Izba stwierdziła przy okazji, że zaoferowanie potencjału zgodnego z SIWZ, choćby wyłącznie przez jednego z konsorcjantów, wcale nie przesądza, że będzie on samodzielnie w stanie wykonywać umowę. Takie rozumowanie dobitnie pokazuje praktyczne różnice pomiędzy sensem badania warunków udziału w postępowaniu, a rzeczywistym przebiegiem realizacji kontraktu.

Trzeba w tym miejscu zauważyć, że umowy o wykonanie usług leśnych wyposażają zamawiającego w liczne i skuteczne narzędzia egzekwowania należytych prac. Z tego punktu widzenia Nadleśnictwa mają możliwość radzenia sobie wtedy, gdy okaże się, że wbrew początkowym pozorom, wykonawca nie daje sobie rady z kontraktem.

KIO wykluczyła, że zaangażowanie tych samych zasobów w różne przedsięwzięcia automatycznie zmniejsza możliwości operacyjne zwycięskiej firmy i stawia pod znakiem zapytania gwarancję należytego wykonania umowy. Nie jest zatem tak, że oferta posługująca się potencjałem wskazanym w innym przetargu z automatu podlega odrzuceniu.

O tak drastycznych skutkach możemy mówić dopiero wtedy, gdy są dowody pokazujące negatywny wpływ wykorzystania tych samych osób lub sprzętu w jednym Nadleśnictwie na niekorzyść innego. W omawianej sprawie takie dowody nie pojawiły się, dlatego zarzuty odwołującego nie zostały uwzględnione.

Marcowy wyrok KIO jest przejawem elastyczności tego organu i moim zdaniem przynajmniej częściowego zrozumienia realiów, w których przyszło funkcjonować zakładom usług leśnych. Orzeczenie nie zwalnia firm od obowiązku wykazywania wymaganego potencjału. Daje ono jednak możliwość zarządzania zasobami na etapie realizacji zamówienia w oparciu o kryteria racjonalności.

Jak widać, formalizm prawa zamówień publicznych nie pozbawia przedsiębiorców prawa do zdroworozsądkowego działania.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk ? Adwokaci