Abstrahując od kontrowersyjności tego rozwiązania, w moim rozumieniu oznacza ono, że zamawiający powinien wskazywać, jaki zakres prac objętych zamówieniem, z uwagi na ich specyfikę, wymaga zawarcia umowy o pracę.

Tylko w tej sytuacji oczekiwania zamawiającego z góry znane byłyby wykonawcom, a intencja ustawodawcy chcącego, jak mniemam, chronić uprawnienia pracownicze, zostałaby urzeczywistniona z uwzględnieniem interesów wykonawców.

Przyjrzyjmy się jednak, jak treść tego przepisu przełożyła się na zawartość proponowanych przez Dyrekcję Generalną Lasów Państwowych dokumentów przetargowych, stanowiących załącznik do decyzji nr 499 Dyrektora Generalnego (link do dokumentów na dole).

Otóż we wzorze SIWZ po prostu skopiowano sformułowanie z ustawy, nie precyzując, które roboty wymagają od firmy leśnej zatrudnienia prawnopracowniczego. W analogicznej, niezmienionej w stosunku do zapisu ustawowego treści, klauzula pojawia się także we wzorze umowy zaproponowanym przez władze Lasów Państwowych.

Nie byłoby to aż tak dyskusyjne, gdyby nie fakt, że zaproponowana przez Lasy umowa wiąże z naruszeniem wspomnianego postanowienia karę w wysokości aż 5.000 pln. Surowa sankcja grozi zatem za wykonanie prac wymagających umowy o pracę na podstawie innej umowy. Problem polega jednak na tym, że w chwili zawarcia kontraktu z zamawiającym Lasy Państwowe nie uprzedzają, które roboty w ich ocenie będą pod ten reżim podpadały.

Logika przyjętego w proponowanych decyzją nr 499 dokumentach rozwiązania jest zatem taka, że całość ryzyka wynikającego ze znowelizowanej normy przerzucona jest na firmę leśną.

To ZUL musi bowiem z góry przewidzieć, które prace wymagają zatrudnienia i liczyć na to, że w razie kontroli nadleśnictwo podzieli te ustalenia. W przypadku różnicy poglądów, dojdzie do nałożenia kary, potrącenia jej z wynagrodzenia i ewentualnej konieczności dochodzenia przez ZUL-a sprawiedliwości na drodze sądowej o odzyskanie błędnie potrąconej kary.

Firma leśna zatem, na wypadek błędów po stronie zamawiającego, będzie zmuszona do podjęcia kosztownych kroków prawnych zmierzających do usunięcia skutków nieprawidłowej decyzji nadleśnictwa.

Przyjęta przez Lasy Państwowe konstrukcja jest w moim przekonaniu niezgodna z ideą nowego przepisu.

Uważam, że podmiotem odpowiedzialnym za jego wykonanie jest w pierwszej kolejności zamawiający i to do niego zaadresowana jest wprowadzona w nowelizacji norma.

Jakkolwiek jest to trudne, to zamawiający powinien wskazać wykonawcom, które prace składające się na zamówienie są w jego mniemaniu konieczne do wykonania przez pracownika, a dopiero potem egzekwować ten rygor nakładając stosowne kary. W przeciwnym razie mamy do czynienia z loterią, w której wykonawca z góry stoi na słabszej, jeżeli nie wręcz na straconej pozycji.

Pamiętajmy, że w sądach powszechnych sprawy o to, czy dane zachowanie jest przejawem wykonywania pracy, czy też innej umowy, stanowią przedmiot wnikliwych i długotrwałych sporów.

W takich postępowaniach analizuje się liczne dokumenty i przesłuchuje świadków, a wszystko to dzieje się w oparciu o sformalizowaną procedurę i zasadę bezstronności sądu.

W świetle zaproponowanych przez LP zapisów, podobne decyzje, rodzące potencjalnie negatywne konsekwencje finansowe dla firm, będą mogły być rozstrzygane arbitralnie i następczo przez zamawiającego.

Firma leśna od razu odczuje ich skutki, a dopiero potem będzie mogła próbować im zaradzić.

Jeżeli wraz z ogłoszeniem przetargów w specyfikacjach pojawi się dyskusyjny zapis, nie pozostanie nic innego jak próbować wyjaśniać lub wręcz sugerować jego rzeczywistą treść w drodze pytań do SIWZ albo w skrajnych przypadkach kwestionować go przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Dokumenty:

1. Decyzja DGLP nr 499;

2. SIWZ;

3. SIWZ - załączniki od 1 do 5;

4. SIWZ - załącznik 6 - wzór umowy. 

O decyzji pisaliśmy TUTAJ

Łukasz Bąk

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk ? Adwokaci